Источник: Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht // Süddeutsche Juristen-Zeitung. 1946. Jd. 1. Nr. 5. (105—108).
С помощью двух принципов: «Приказ есть приказ» и «Закон есть закон», национал-социализм ухитрился привязать к себе своих последователей, солдат и юристов. Первый принцип всегда был ограничен в своей применимости: солдаты не были обязаны подчиняться приказам, служащим преступным целям. «Закон есть закон», с другой стороны, не знал никаких ограничений. Это выражало позитивистское правовое мышление, которое почти безраздельно господствовало над немецкими юристами на протяжении многих десятилетий. «Законное беззаконие», соответственно, было терминологическим противоречием, так же, как и «сверхзаконное право». Сегодня обе проблемы снова и снова встречаются в юридической практике. Недавно, например, Süddeutsche Juristen-Zeitung опубликовало и прокомментировало решение муниципального суда Висбадена, согласно которому «законы, объявлявшие собственность евреев конфискованной в пользу государства, противоречили естественному праву и не имели юридической силы с момента введения их в действие».
В уголовном праве поднималась та же проблема, особенно в ходе дебатов и принятия решений в российской зоне Германии.
1. Служащий министерства юстиции по имени Путтфаркен был судим и приговорен к пожизненному заключению уголовным судом Тюрингии в Нордхаузене за то, что он донес на коммерсанта, добился его осуждения и казни. Путтфаркен осудил Гетинга за то, что он написал на стене туалета «Гитлер – массовый убийца и виноват в войне». Гетинга осудили не только из-за этой надписи, но и потому, что он слушал иностранные радиопередачи. Аргументация Генерального прокурора доктора Кузчински в процессе в Путтфаркене была предметом сообщений СМИ.
Прокурор Кузчински сначала поднимает вопрос: «было ли деяние Путтфаркена нарушением закона?»
«Утверждение подсудимого о том, что его вера в национал-социализм побудила его сообщить на Геттинга юридически ничтожно. Какими бы ни были политические убеждения человека, нет юридического обязательства кого-либо осуждать. Даже во времена Гитлера такого юридического обязательства не существовало. Решающий вопрос заключается в том, действовал ли подсудимый в интересах отправления правосудия, вопрос, предполагающий, что судебная система в состоянии осуществлять правосудие. Верность закону, стремление к справедливости, правовая определенность – вот требования к судебной системе. И всех трех не хватает в политизированной системе уголовного правосудия гитлеровского режима».
«Любой, кто доносил на другого в те годы, должен был знать — и действительно знал, – что он отдает обвиняемого произволу власти, а не подвергает его законной судебной процедуре с юридическими гарантиями установления истины и вынесения справедливого решения».
«Что касается этого вопроса, я полностью присоединяюсь к мнению профессора Ричарда Ланге, декана юридического факультета Йенского университета. Ситуация в Третьем рейхе была настолько хорошо известна, что можно было с уверенностью сказать: любой человек, привлеченный к ответственности на третьем году войны за то, что написал „Гитлер – массовый убийца и виноват в этой войне“, никогда не вышел бы живым. Такой человек, как Путтфаркен, конечно, не мог иметь четкого представления о том, как судебная власть будет извращать право, но он мог быть уверен, что это произойдет».
«Из статьи 139 Уголовного кодекса также не вытекает обязанности сообщать о ком- либо. Действительно, согласно этому положению, лицо, которое получает достоверную информацию о плане совершения государственной измены и своевременно не уведомляет власти об этом плане, подлежит наказанию. Также верно, что Геттиг был приговорен к смертной казни апелляционным судом Касселя за подготовку к совершению государственной измены. Однако с юридической точки зрения такой подготовки к совершению государственной измены, безусловно, не было. В конце концов, смелое заявление Геттига о том, что „Гитлер — массовый убийца и виноват в войне“, было просто голой правдой. Любой, кто объявляет и распространяет эту истину, не угрожает ни Рейху, ни его безопасности, а стремится лишь помочь избавить Рейх от его разрушителя и, таким образом, спасти его — другими словами, это противоположно государственной измене. Нельзя допускать, чтобы сомнения в юриди- ческой форме запутывали этот очевидный факт. Более того, по меньшей мере, сомнительно, должен ли так называемый фюрер и канцлер рейха вообще когда-либо рассматриваться как законный глава государства, и, следовательно, сомнительно, был ли он защищен положени- ями о государственной измене. В любом случае, подсудимый вообще не задумывался о юридических последствиях информирования о Геттиге, и, учитывая его ограниченное понимание, он не мог об этом задумываться. Сам Путтфаркен никогда не заявлял, что донес на Геттига, потому что рассматривал надпись Геттига как акт государственной измены и чувствовал себя обязанным сообщить об этом властям».
Затем главный государственный обвинитель задает вопрос: «сделал ли поступок Путтфаркена его виновным?».
«Путтфаркен, по сути, признает, что намеревался отправить Геттига на виселицу, и ряд свидетелей подтвердили его намерение. Это преднамеренное убийство, согласно статье 211 Уголовного кодекса. То, что именно суд Третьего рейха фактически приговорил Геттига к смертной казни, не является аргументом против того, что Путтфаркен совершил преступление. Он является косвенным исполнителем. Конечно, концепция косвенного совершения преступления в том виде, в каком она была разработана в постановлениях Верховного Суда, обычно применяется к другим делам, главным образом к тем, в которых косвенный исполнитель был безвольным или невменяемым. Никому и в голову не приходило, что немецкий суд может стать орудием преступника. Однако сегодня мы сталкиваемся именно с такими случаями. Дело Путтфаркена будет не единственным.
Тот факт, что Суд соблюдал правовую форму при вынесении своего пагубного решения, не может служить аргументом против косвенного совершения преступления Путтфаркеном. Любые сохраняющиеся сомнения на этот счет устраняются статьей 2 Дополнительного закона Тюрингии от 8 февраля 1946 года. Статья 2, чтобы развеять сомнения, предлагает следующую редакцию пункта 1 статьи 47 Уголовного кодекса: „Любое лицо, виновное в совершении преступного деяния либо самостоятельно, либо через другое лицо, даже если это другое лицо действовало законно, подлежит наказанию как исполнитель“. Это не устанавливает нового, имеющего обратную силу материального права, это просто аутентичное толкование уголовного права, действующего с 1871 года».
«После тщательного взвешивания всех „за“ и „против“ я сам придерживаюсь мнения, что не может быть никаких сомнений в том, что речь идет об убийстве, совершенном косвенно. Но давайте предположим – и мы должны принять во внимание это обстоятельство, — что Суд пришел бы к иному мнению. Что тогда встанет под сомнение? Если отвергнуть точку зрения, что это случай убийства, совершенного косвенно, то вряд ли можно избежать вывода о том, что судьи, приговорившие Гиттига к смертной казни вопреки праву и закону, сами должны рассматриваться как убийцы.
Обвиняемый тогда был бы соучастником убийства и наказуем как таковой. Если эта точка зрения также вызывает серьезные опасения – а я не забываю о них — остается Закон Союзнического контрольного совета No10 [от 20 декабря 1945 года]. Согласно пункту 1 (с) статьи 28 которого обвиняемый был бы виновен в преступлении против человечности. В рамках этого закона вопрос больше не заключается в том, нарушено ли национальное законодательство страны.
Бесчеловечные действия и преследование по политическим, расовым или религиозным мотивам подлежат наказанию без каких-либо оговорок. Согласно пункту 3 статьи 2, преступник должен быть приговорен к такому наказанию, которое суд сочтет справедливым. Даже к смертной казни. Я мог бы добавить, что как юрист я привык ограничиваться чисто юридической оценкой. Но всегда рекомендуется находиться над ситуацией и рассматривать ее в свете обычного здравого смысла. Юридическая казуистика – это, без исключения, всего лишь инструмент, который использует ответственный юрист для того, чтобы прийти к юридически обоснованному решению».
Путтфаркен был осужден уголовным судом Тюрингии не как косвенный исполнитель преступления, а как соучастник убийства. Соответственно, судьи, приговорившие Геттига к смертной казни, вопреки праву и закону, должны были быть виновны в убийстве.
2. Фактически, Генеральный прокурор Саксонии д-р Шредер объявляет в прессе о намерении привлечь к «ответственности за бесчеловечные судебные решения», даже если такие решения основаны на национал-социалистических законах:
«Законодательство национал-социалистического государства, на основании которого были вынесены смертные приговоры, подобные приведенным здесь, не имеет никакой юридической силы».
«Национал-социалистическое законодательство основывается на так называемом „Законе о чрезвычайных полномочиях“ [от 24 марта 1933 года], который был принят без требуемого конституцией большинства в две трети голосов. Гитлер силой воспрепятствовал участию представителей коммунистов в парламентской сессии, арестовав их, несмотря на их неприкосновенность. Оставшиеся представители, а именно от Центристской партии, подверглись угрозам со стороны нацистских штурмовиков и тем самым были вынуждены проголосовать за чрезвычайные полномочия».
«Судья никогда не сможет вершить правосудие, апеллируя к закону, который является не просто несправедливым, но и преступным. Мы апеллируем к правам человека, которые пре- восходят все писаные законы, и мы апеллируем к неотъемлемому, извечному праву, которое отрицает законность преступного диктата бесчеловечных тиранов».
«В свете этих соображений я считаю, что необходимо привлечь к ответственности судей, которые вынесли решения, несовместимые с принципами гуманности, и вынесли смертный приговор из-за пустяка».
3. Из Галле поступает сообщение о том, что помощники палача, Кляйн и Роуз, приговорены к смертной казни за активное участие в многочисленных беззаконных казнях. С апреля 1944 по март 1945 года Кляйн принял участие в 931 казни, за которую ему заплатили 26 433 рейхсмарок. Осуждение Кляйне и Роуз, по-видимому, основано на законе Союзнического контрольного совета No10 (преступления против человечности). «Оба обвиняемых добровольно занимались своим ужасным ремеслом, поскольку каждый помощник палача волен воздержаться от своей деятельности в любое время, по состоянию здоровья или иным причинам».
4. В Саксонии снова всплывает следующий случай, согласно статье Генерального прокурора Шредера): Солдат из Саксонии, назначенный охранять военнопленных на восточном фронте, покинул свой пост в 1943 году, «испытывая отвращение к бесчеловечному обращению, которому они подвергались». Возможно, он также устал служить в гитлеровской армии. Находясь в бегах, он не смог удержаться и заглянул в квартиру своей жены, где был обнаружен и должен был быть взят под стражу сержантом. Ему удалось незаметно завладеть его заряженным служебным револьвером и выстрелить сержанту в спину, убив его. В 1945 году дезертир вернулся в Саксонию из Швейцарии. Он был арестован, и прокуратура готовилась предъявить ему обвинение в злонамеренном убийстве чиновника. Однако Генеральный прокурор распорядился о его освобождении и прекращении уголовного преследования, апеллируя к статье 54 Уголовного кодекса. Он утверждал, что солдат, действовавший в крайней необходимости, был невиновен, поскольку то, что судебная власть тогда называла правом, сегодня больше не действует. С нашей точки зрения, дезертирство из армии Гитлера-Кейтеля не является мелким правонарушением, позорящим дезертира и оправдывающим его наказание; из-за этого он не заслуживает порицания.